● 向我国“刑法学权威”请教几个问题 2008-10-24 23:14
作者：应学俊
首先声明：毛泽东说：“不调查没有发言权。”笔者对杨佳案之案情细节不了解的方面很多，笔者也不是法律工作者，所以无意为杨佳是否该判死刑而说什么话。笔者这里仅仅是想向刑法学界权威提出几个问题。孔子云：学而时习之不亦悦乎——有了不懂的就要向内行请教。说句题外话：这样探讨性的小文应该不会被删除或“屏蔽”吧？
一位律师在博文中曾这样写道：“似乎对待这样一位‘按律当崭’者﹐就不必太过于追问司法过程与细节了﹐这可能就是传统中国人的一种心态与当代中国司法陋识习惯所在。似乎杨佳袭警案中六名无辜致死者和其它致伤者的血就能说明一切：血债血偿，自古天经地义！‘杨佳死有余辜’﹐其它似乎就不重要了。这就是<<杨佳案>>快审快断后﹐目前呈现之状态的一种社会潜意识根源。”
但窃以为，从理性和法制的角度来看，即使杨佳应当绑缚刑场死十次，下面的一些疑问还是存在于百姓以及一些法律工作者乃至专家的心中，这是客观现实，我们无法回避。即使删了帖子、封闭博客，它还是客观存在于人们心中，所以我们必须面对；所以，笔者才想以此为例与刑法学权威探讨以下司法实践问题——并非为杨佳。
一、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志认为：“从杨佳案查明的事实看，案件起因对量刑基本已不产生影响，即不能因起因问题对杨佳从宽处罚。”“退而言之，即使他曾受到不公正对待，即使警方存在明显过错，也不足以减轻他的罪责。”（本文引用“权威观点”来源于新华网《 刑法学权威谈杨佳案审判:审判实体公正程序合法 》，其它引文皆注明出处，下同）
这里要向赵秉志院长请教的是：
1、案件起因即使对该案判决没有影响，但从“以事实为依据、以法律为准绳”的司法原则来说，这是否就意味着对案件起因不需要查清、查实？
2、如果是应当查实的，那么，在该案中，对案件起因查实了没有？对杨佳在派出所中被架进另一间屋里是否遭到过侮辱或殴打，双方都没有提供可靠证据，这算不算查清、查实了？从公正、公平执法来讲，法庭对此种情况应当作何处置？
3、假设：甲方和乙方发生冲突，在法庭上其中一方做出“证词”声明自己没有殴打对方，且在审判时也未到场经过当面“质证”这一环节，这样的所谓“证词”可否作为法官裁定的依据？而在杨佳一案的审理中，情况正和上述一样，这是合法、合理的吗？如果是可以的，我们希望看到法律依据。到目前为止笔者没有找到有关法律依据，倒是看到——
《刑事诉讼法》第47条、第48条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。……”——联系杨佳案的审理，笔者如何理解这一法律条款？
4、法律关于证人到庭的规定：《刑事诉讼法》第一百五十九条第一款规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”而在杨佳案审理中，当事人即被告申请“自行车事件”中的对方当事人即提供“证词”的一方到庭质证，法庭未能同意，且未说明任何原因和理由，这是否符合法律规定？我们如何理解上述法律条款的涵义？
二、中国法学会刑事诉讼法研究会副会长、中国人民大学教授陈卫东说：“刑诉法虽规定司法精神病鉴定要由省级人民政府指定的医院进行，但关键在于鉴定机构和鉴定人员有无鉴定资质。本案鉴定机构在我国享有较高声誉，其鉴定资质、能力均无问题，结论自然可靠”。
——作为百姓，我们怎样理解我国《刑事诉讼法》中上述规定？陈卫东教授所说“关键在于鉴定机构和鉴定人员有无鉴定资质”——那么请问：不符合刑法和《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》相关条款的精神病鉴定机构能说是“有资质”吗？是否您说“有资质”就是有资质了？
——刘晓原律师在有关文章中指出：
2007年6月29日，最高人民法院就“关于能否委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’做司法鉴定的请示”，对山东省高级人民法院技术处做出批复：最高人民法院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条第二款规定，从2005年10月1日起，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。因此，人民法院在诉讼活动中，需要进行司法鉴定时，不能委托“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”。（注：“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”与“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”同为一家）。最高人民法院的批复，是不认可司法鉴定科学技术研究所设立的鉴定中心的鉴定主体资格的。（见刘晓原律师博文）
——对此，笔者以及更多关心司法实践的人该如何理解？
声明：笔者请教这一问题仅仅是探讨司法实践问题，没有任何为杨佳蓄意犯罪辩护之意。
三、陈卫东教授说：“案件不仅要实现正义，而且要以人们看得见的方式实现正义”。笔者非常感动。因为笔者以及很多关心此案的，正是为了这一点，并非糊涂到对YANG-JIA杀了6个人还认为是合情合理的事情。但您又认为：“总体看，杨佳案的一、二审诉讼程序符合刑事诉讼法和有关司法解释的规定，做到了程序公正”。那么请问：
1、杨佳在庭审中要求处理“自行车事件”的警察出庭质证，未获法庭许可，这是否符合司法程序公正、公平？是否符合相关法律？
2、如果陈卫东教授所说的话不能作为法律依据的话，如果刑诉法和相关法律条款没有明确废止的话，那么对杨佳的精神病鉴定的合法性是依据什么法律法规的？如没有法律依据，这样的鉴定也可以认为是合法有效的吗？
3、尽管杨佳的犯罪动因不能影响死刑的判决结果，但如果对这一犯罪动因至今不能查清、查实，显得事实不清，证据不足，但判决中又给予了法律上的认定，这是否符合司法程序公正？
笔者不是法律工作者，所以问的如果浅薄，望勿见笑。但有这些疑问的绝对不止笔者一人，《大连日报》和《新商报》在相关报道中也转述了人们的上述疑问。
笔者如有法律无知之处，还望专家、权威海涵。如蒙赐教，不胜感激之至！我们相信权威说话是不会随而便之的，如能对上述问题给予具体、合法、合理、清楚的解答，只能更加彰显我国的民主和司法公正，更加有助于和谐社会的建设。笔者以为，百姓期待的仅仅是司法程序的公正和对事实的尊重，而非特指YANG-JIA一案。对于YANG-JIA 依法惩处，相信百姓不会有什么不同意的，要相信中国百姓心中的一杆良心和正义之秤还是永远公平的。□
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【博主按】 刘晓原律师是杨佳故意杀人案死刑复核阶段的律师，他顶住重重阻力，积极为犯罪嫌疑人杨佳依法提供法律援助，为的是追求法律的正义与司法实践的公正。刘晓原律师与杨佳非亲非故，此举彰显了一名律师的职业道德追求——追求司法程序的公正，追求“以事实为依据，以法律为准绳”。刘晓原律师《意见书》中提出的种种问题大多是有独立思维、有良知的民众心中的疑问，也有正规媒体如《新商报》《大连日报》、有关正规网站等表示了这些疑问。
最近刘晓原律师他在自己的博客上正式署名发布了《杨佳故意杀人案死刑复核阶段法律意见书》。这里为防止删贴或屏蔽，所以只在下面做了链接，点击即可浏览。
新浪博客——刘晓原律师《杨佳故意杀人案死刑复核阶段法律意见书》
另：参阅应学俊网文：《向我国“刑法学权威”请教几个问题》
链 接：该案最新进展（刘晓原律师博客）